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关联交易的理解与法律适用
时间:2014/2/13 15:44:45    作者:李晓新    点击:1023 次
 
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  关联交易的理解与法律适用
作者:李晓新     法学博士/合伙人
一、近年关联交易被否案例分析
关联交易是企业上市普遍遇到需要予以规范的问题,虽然在中介机构的辅导之下,很多企业都比较重视对关联交易的处理,但是从国内IPO被暂停之前的2011和2012年来看,关联交易依旧是很多企业折戟的重要原因。
从2012年上半年IPO被否情况来看,据统计,半年间共有187家企业上会,27家被否,5家取消审核,1家暂缓表决。在被否企业中,关联交易和盈利不确定及募投项目存在风险成为名副其实的三大雷区[1],其中,共有8家企业因关联交易存在问题而被否。而在2012年下半年被否的为数不多的企业之中,甚至连投资基金热捧的华致酒行和海澜之家,也都是倒在关联交易上,具体的关联情形包括了持续关联交易、隐瞒关联交易和关联交易不公允等。
比如,在广州白云电器设备股份有限公司(以下简称“广州白云”)案例中,证监会认为该公司的实际控制人的子女共同投资设立白云电气集团,并通过该集团参、控股12家企业。这些关联方与广州白云同属于输变电设备行业,且存在同一客户的情形。而由于这些关联企业之间存在持续的关联采购和销售关系,与《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十条的规定不符。
再比如上海冠华不锈钢制品股份有限公司(以下简称“上海冠华”),这家公司在2011年是第二次报会。此次报会中,证监会核查发现,该公司2007年10月增资入股的股东中,有4家股东(增资时点合计持股比例为10.46%)当时的实际控制人及股东与上海冠华的董事、高级管理人员存在有亲属关系。此外,2007年该公司的三家供应商增资入股该公司前身上海冠华不锈钢制品有限公司时,其中两家股东的实际控制人与该公司高管有亲属关系,而且在报告期内持续存在交易往来。但是在该公司2010年6月的第一次申报审核中并没有按照有关规定披露这些信息,最终,证监会根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十五条规定否决了该公司第二次上市申请。
除此之外,深圳麦格米特电气股份有限公司则是由于关联交易不公允导致上市被否。对于关联交易问题,很多企业并不陌生,但为什么还有那么多的企业折戟于此呢?我们认为,从根本上还在于企业对关联交易的内涵与边界范围认识不清,或者虽有一定认识,但心存侥幸心理,在处理关联交易问题时,要么是刻意隐瞒一些事情,要么是处理方式不够规范,从而使得企业上市的独立性不够,存在利益输送问题。
二、关联交易的界定
关联交易是关联自然人和关联法人等关联方之间的交易,具体是指公司或是其附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。关联方包括自然人和法人,主要指上市公司的发起人、主要股东、董事、监事、高级行政管理人员及他们的家属和上述各方所控股的公司。1992年4月4日深圳市人民政府出台的《深圳市上市公司监管暂行办法》最早对关联交易予以规范,当时称为是关联人士交易。1996年,受琼民源利用关联交易虚构利润事件的影响,财政部于1997年出台了《企业会计准则——关联方关系及其交易披露》。2006年,财政部对企业会计准则进行修改,出台了《企业会计准则第36号——关联方披露》(财会[2006]3号),进一步明晰了新会计准则下的关联交易问题。
根据《企业会计准则》第四条的定义,关联方包括:(一)该企业的母公司。(二)该企业的子公司。(三)与该企业受同一母公司控制的其他企业。(四)对该企业实施共同控制的投资方。(五)对该企业施加重大影响的投资方。(六)该企业的合营企业。(七)该企业的联营企业。(八)该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人,是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。(九)该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员,是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。(十)该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。
与关联方的定义相对,关联方交易是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。《企业会计准则》第八条规定:关联方交易的类型通常包括下列各项:(一)购买或销售商品。(二)购买或销售商品以外的其他资产。(三)提供或接受劳务。(四)担保。(五)提供资金(贷款或股权投资)。(六)租赁。(七)代理。(八)研究与开发项目的转移。 (九)许可协议。(十)代表企业或由企业代表另一方进行债务结算。(十一)关键管理人员薪酬。
企业股票发行上市后,《深圳证券交易所股票上市规则(2012年修订)》第九章和第十章和《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2012年修订)》第九章和第十章对关联交易和关联方又进行了进一步明确的规定,
三、对待关联交易的态度与关联交易的规范方法
很多公司对关联交易都畏之如虎,事实上,虽然关联交易问题确实是每家企业在上市过程中的紧箍咒,但与同业竞争必须坚决予以禁止所不同,关联交易本身需要的是进行合法性规范。之所以对待关联交易与对待同业竞争态度应当有所区别,其原因是因为关联交易本身存在一定的合理性和有益性。比如,由于关联方之间相互了解且彼此信任,有利于提高交易效率,降低交易成本,最优化配置资源,达到企业集团的规模经济效益;同时,关联方之间的交易还有利于企业优化资本结构、提高资产盈利能力、及时筹集资金、降低机会成本,通过并购、联合等形式扩大企业规模。
正是由于关联交易的存在具有一定的正当性,因此,证券市场对企业关联交易的要求是进行规范,解决不公允的关联交易存在,而非机械地予以禁止。减少并规范关联交易的具体方法主要包括以下几种:
1. 股份公司在提出发行上市申请前,存在数量较大的关联交易,应制定有针对性的减少关联交易的实施方案,并注意下列问题:
1)发起人或股东不得通过保留采购、销售机构,垄断业务渠道等方式干预股份公司的业务经营;
2)从事生产经营的股份公司应拥有独立的产、供、销系统,主要原材料和产品销售不得依赖股东及其下属企业;
3)专为股份公司生产经营提供服务的机构,应重组进入股份公司;
4)主要为股份公司进行的专业化服务,应由关联方纳入(通过出资投入或出售)股份公司,或转由无关联的第三方经营。具有自然垄断性的供水、供电、供汽、供暖等服务,应确保公平、公开定价。
2. 无法避免的交联交易应遵循市场公正、公平、公开的原则,关联交易的价格或取费原则上应不偏离市场独立第三方的标准。对于难以比较市场价格或订价受到限制的关联交易,应通过合同明确有关成本和利润的标准。此外,部分情形也可以参照2011年颁布的《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》(以下简称“《指引》”)的规定,该《指引》第三十二条提供了五种公允价格定价方法:a、成本加成法;b、再销售价格法;c、可比非受控价格法;d、交易净利润法;e、利润分割法。
3. 股份公司应在章程中对关联交易决策权力与程序作出规定。股东大会对有关关联交易进行表决时,应严格执行公司章程规定的回避制度。对于需要由独立董事、财务顾问、监事会成员发表意见的关联交易,应由其签字表达对关联交易公允性意见后方能生效。需要董事会、股东大会讨论的关联交易,关联股东或有关联关系的董事应予以回避或做必要的公允声明。对于上市公司来说,《指引》规定:上市公司董事会应当规定其下设的审计委员会或关联交易控制委员会履行上市公司关联交易控制和日常管理的职责。
除此之外,需要注意的是,未经特别批准,股份公司不得制定运用募集资金收购有实际控制权的个人或法人资产的方案。再者,针对国有上市公司的关联交易问题,2013年8月,中国国资委和证监会联手出台了《关于推动国有股东与所控股上市公司解决同业竞争,规范关联交易的指导意见》,通过七大措施,进一步规范国有股东与所控股上市公司之间的关联交易问题,因此,对于有国有股权的拟上市公司来说,还应当符合国资管理的相关规范要求。
 
(以上为本文全部内容)
 
 
 


[1] 汉鼎咨询:《2012年1-6月份中国主板、中小板、创业板IPO未过会原因深度分析报告》。
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