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德恒研究丨优化营商环境之建设工程招投标行政处罚有关问题研究及其立法完善
时间:2019/8/20 9:23:18    作者:德恒律师事务所    点击:155 次
2018年以来,为进一步贯彻落实党中央关于优化营商环境的决策,国务院成立了推进政府职能转变和“放管服”改革协调小组,并下设优化营商环境专题组,先后出台了《关于部分地方优化营商环境典型做法的通报》《关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》等一系列文件,各地纷纷对优化营商环境也作出了具体部署。招标投标、政府采购等公共资源交易是否公开公平公正高效,是衡量一个地方营商环境是否优良的重要指标。依法加强招标投标、政府采购等公共资源交易监督管理,对进一步打造规范、透明的营商环境至关重要。完善的法律规定、行政处罚的正确实施,则是有效监督管理和优良营商环境的必要条件。本文,从真实案例出发,以实务操作为切入点,指出我国招投标法存在的问题并提出完善建议,以期加强招标投标管理,提高招标投标监管效能,打造优良的营商环境。
一、 真实案例
201871日,杭州某有限公司向**市公共资源交易监督管理局投诉(以下简称公管局),反映黑龙江A工程有限公司(以下简称A公司)在投标过程中业绩造假。
公管局对投诉进行了立案调查。调查认定的主要事实为:A公司具有市政公用工程施工总承包资质。201861日,河南合肥现代产业园区长江花园绿化提升工程进行招标,方式为电子招投标。A公司报名后缴纳了投标保证金。经过评标委员会评审,确定A公司为第一中标人。公管局经联系被举报涉嫌造假业绩的业主单位,调查认定涉及项目施工单位确实不是A公司。2018715日,公管局给A公司送达听证通知书,A公司在参加听证过程中发现张某私刻公司公章和法人印章并在上述被举报的造假业绩中盖章,上传电子投标文件;在开标当日,授权代表委托书中使用的也是私刻的公章和法人印章。A公司随即向当地公安机关报案,张某对私刻公章和法人印章以及业绩造假的事实供认不讳,最终公安机关以私刻公章为由对张某处以行政拘留十日。虽然A公司做了不应该受到行政处罚的陈述申辩。但公管局仍然做出巨额罚款的行政处罚决定书和不良行为处理决定书。其核心理由为:A公司投标,业绩造假。
二、案涉行为涉及的有关法律条款及后果
(一)以他人名义投标及后果
1、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招投标法》)第三十三条投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标……,骗取中标。2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招投标法实施条列》)第四十二条使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。
3、《招投标法》第五十四条投标人以他人名义投标……骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。4、《招投标法实施条列》第六十八条……依法必须进行招标的项目的投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:……(二) 3年内2次以上使用他人名义投标;
投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
(二)业绩造假及后果
1、《招投标法》第三十三条投标人不得以……以其他方式弄虚作假,骗取中标。
2、《招投标法实施条例》第四十二条第二款……投标人有下列情形之一的,属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为:…(二) 提供虚假的财务状况或者业绩;……
(三)《合肥市公共资源交易市场竞争主体不良行为处理办法》(合公督〔2018324号)
1、《合肥市公共资源交易市场竞争主体不良行为认定标准》第4、在投标过程中,弄虚作假、允许他人以本单位名义、以他人名义投标的,记15分;情节严重的,记20分。
合肥市招投标领域招标文件的有以下固定内容:
投标人需符合下列情形之一:1)开标日前两年内未被合肥市及其所辖县(市)公共资源交易监督管理局记不良行为记录或记不良行为记录累计未满10分的。……4)最近一次被合肥市及其所辖县(市)公共资源交易监督管理局记不良行为记录累计记分达20(20)及以上且公布日距开标日超过24个月。
(四)信用体系
社会信用体系也称国家信用管理体系或国家信用体系。社会信用体系的建立和完善是我国社会主义市场经济不断走向成熟的重要标志之一。近年来,我国社会信用体系建设在很多基础领域和关键环节都取得了重要进展。2019716日,《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》正式对外发布,明确提出,要建立起贯穿事前、事中、事后全生命周期的新型监管机制。通过全生命周期、分级分类监管、大幅提升失信成本、信息充分共享和依法依规充分公开、大数据监管、更注重市场主体权益保护以及法治化标准化规范化等7个方面内容,全面加强信用监管,深化“放管服”改革,推动我国社会信用体系的建设,不断提升监管能力和水平,进一步规范市场秩序,优化营商环境。
以失信惩戒和守信激励为主要内容的信用机制是社会信用体系的核心,“一处失信、处处受限”。依据《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》④之规定,A公司被行政处罚、纳入不良行为主体名单将会受到以下影响:
1 公共资源交易领域。在参与工程建设项目招标投标、参与政府采购活动及其它12项公共资源活动被限制。
2 其他相关领域
除公共资源交易领域外,A公司将在其它领域面临被从严审核行政许可,依法限制新增项目审批、核准;从严控制生产许可证发放;列入税收管理重点监控对象,强化税收管理, 提高监督检查频次等26项惩戒措施。
可见,A公司一旦被行政处罚、纳入不良行为主体名单,负面影响将是全面的、深度的,甚至是颠覆性的。
三、 案件待查清的事实
笔者受A公司委托深度参与听证和行政处罚阶段并代理行政复议工作,最终行政处罚决定和不良行为认定决定被撤销,为公司避免了较大的损失。因为全程参与案件处理,笔者认为下列事实会影响到案件定性及法律适用等,公管局就应当予以查清。
(一)、张某与A公司的关系
张某与A公司是何种法律关系?雇佣关系、劳动关系还是合作(伙)挂系.这牵涉到张某行为如何定性,个人行为或职务行为?并进而影响法律适用、法律责任的承担主体等问题。
(二)、保证金的实际来源
投标保证金外在形式上是来源于A公司,但在实践操作层面又存在两种可能:1A公司投标,A公司交纳投标保证金;2、某人或单位,借用A公司名义投标,某人或单位转账至A公司,A公司交纳投标保证金。
(三)、中标后,谁来实际施工
假若,没有受到举报和投诉,该项目中标后,由来实际施工,实际中也存在两者可能1A公司施工;2、法律手续均是A公司的名义,但实际均有张某负责。
上述三个案件事实,在案件处理过程中行政机关并未予以关注、调查,笔者认为这为行政行为被撤销埋下了隐患。

事件过程示意图
 
四、 案件争议分歧的实质
案件处理过程中,关于究竟是谁应当被行政处罚,存在争议和分歧。有观点认为投标人是A公司,张某的行为是职务行为,“违法行为人”及行政相对人应当是A公司;也有观点认为,投标人是A公司,但张某并不是A公司的员工,业绩造假行为是其个人行为,应当处罚张某;也有观点认为,张某借用A公司名义投标,实际投标人是张某,“违法行为人”与行政相对人应当是张某。上述争议分歧的实质是如何确定“违法行为人”与行政相对人。
经笔者询问委托人,获悉事情情况为:为拓展安徽区域市场,201841日,A公司与张某签订《安徽区域市场拓展合作协议》,协议约定张某可以A公司名义进行拓展工作。51日,A公司委托张某办理公共资源交易信息库新增入库手续并办理了数字证书及电子签章,此后数字证书一直由张某持有。61日,涉案工程发布招标公告,方式为电子招投标。张某持数字证书在以A公司名义报名,将响应的投标保证金转账至公司,由公司按规定期限交纳至投标保证金账户。张某按照招标文件制作投标文件并完成电子标书的上传工作。
笔者认为,张某并不是A公司的员工,伪造公司印章和法人章并进而业绩造假,不是职务行为;其也因其私刻公章被行政拘留十日,“违法行为人” 与业绩造假的行政相对人是张某。违法行为主体的认定在私法和公法适用应有所区别,尺度也应有所不同。
私法调整平等主体之间的权利义务关系。私法强调平等保护、更注重形式主义,建立了物权公示原则和善意取得制度、表见代理制度等法律原则;私法责任以补偿受害人为其主要功能,具有功利性;补偿成立的基础以损害后果为主,以主观过错为辅。例如,侵权责任法在过错责任之外,规定无过错责任和公平责任
公法调整不平等主体的之间的权利义务关系。公法重视对公权力的限制,建立了无罪推定、处罚法定、刑罚法定等原则;公法责任以惩罚行为人为其核心目的,具有道义性。惩罚成立的基础以主观过错为主,以损害后果为辅。行政责任作为一种制裁手段,须以被制裁行为具有可谴责性为基础,而判断行为是否具有可谴责性,应以行为人的主观过错为依据。
本案中,张某并非A公司员工,以A公司名义投标,通过伪造公司印章和法人章并进而伪造业绩,公司完全不知情,即不具有因业绩造假被处罚的主观过错。张某是业绩造假的“违法行为人”和行政相对人。
那么在此次事件过程中,A公司是否有违法行为?是否应该受到有关行政处罚?答案显然是肯定的。
本案中,A公司允许他人(张某)借用自己名义,无疑对招投标市场、建筑市场有很大的破坏。根据《招投标实施条例》第六十九条出让或者出租资格、资质证书供他人投标的,依照法律、行政法规的规定给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。但该条规定,笔者认为因为立法存在问题,无法适用,具体原因将在后文中予以论述。
 
五、案件折射出的立法问题及其完善建议
(一)折射出的立法问题
基于上述背景分析,案件介绍及相关法律规定,可见我国招投标的现有立法存在下列问题。
1、《招投标法》第三十三条规定:投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。《招投标法实施条例》第四十二条对“以他人名义投标”又作了补充解释:使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。但资格、资质证书具有“身份的唯一性” “身份的依附性”,是通过行政许可等方式获得。无法通过受让或租借的方式予以使用;假若通过行政变更等方式进行了变更,因为具有合法性,从而不具有可罚性。因此《招投标法实施条例》的该规定,无法适用。
2、根据《招投标法》,投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。除依法招标的科研项目允许个人参加投标的外,通常情况下,投标人必须是法人或者其他组织。涉案项目为市政工程项目,因为张某不具有投标的资格条件,从未无法认定张某是投标人依据“以他人名义”行政处罚。
3、法人或者其他组织参加投标竞争,向招标人提交其营业执照、企业资质证书、人员资格证书、投标函等投标文件是必要条件,同时也是充分条件,即法人或者其他组织按照招标文件规定提交投标文件就应当视为其参加投标。从逻辑上来说,参加投标竞争者就是“以本人名义投标”,不存在参加投标竞争者“本人”以外的他人名义投标之可能,因此,“以他人名义投标”本身存在形式上的逻辑矛盾,但在本案中,A公司确实是仅仅出个名
(二)、完善建议
1、《招投标法》及其《招投标法实施条例》应修改“以他人名义投标”的法律、法规相关规定。界定“以他人名义投标”的内涵;列举构成“以他人名义投标”的情形;增加个人可以符合“以他人名义投标”主体资格的内容,对实际借用资质投标、挂靠的个人,除给予行政处罚外,也应当实施信用惩戒。
2、增加“允许他人以本单位名义投标”的法律规定和罚则条款。对 “出让或者出租资格、资质证书”的内容作相应修改,对包含“出让或者出租资格、资质证书”在内的“允许他人以本单位名义投标”行为的重新规定法律后果,其中包括行政处罚、一定时间内禁止参与招投标、降低资质等级等行政管理措施和实施信用惩戒措施。使得行政监督管理部门和招投标监督管理部门处罚有据,并通过多种措施实施联合惩处,增加违法者的违法成本和代价,使之不敢为。总之,社会信用体系的建设、营商环境的优化是一项长期的、复杂的、系统的工程,需要全社会共同努力,形成全社会的合力。社会信用体系的建设、营商环境的优化需要多层次多纬度的建设内容。法律法规和制度建设无疑社会信用体系建设的一个十分重要的基础。社会信用体系建设某种意义上来说也是法律法规和制度的建设。这其中当然包括建设工程招投标法的完善和正确实施。此外,还需要进一步加强诚信教育,健全行业规范,完善褒扬惩戒机制,努力营造一个全社会诚实守信的社会环境,让失信者寸步难行,让守信者一路绿灯。
*注释:
此处法律的概念和内涵是广义的。
②与以他人名义投标罚则条款内容是一样的,在此就不重复罗列
③ 国办发〔201935
2018321日,国家发展改革委、人民银行、中央组织部、中央编办、中央文明办、科技部、工业和信息化部、财政部、国土资源部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、商务部、卫生计生委、国资委、海关总署、税务总局、林业局、国管局、银监会、证监会、国家公务员局、国家铁路局、民航局
⑤ 包括直接的罚款和因被纳入不良行为主体名单而可能遭受的巨大损失
⑥涉案工程的施工阶段虽未发生,但张某与A公司就此问题应当有书面或口头的约定。
⑦这些观点分歧的根源就来自于张某与A公司的关系认定,但公管局就此问题并未进行任何的调查。
⑧在特定情形下,即使行为人没有过错,也须对客观的损害后果承担补偿责任。
⑨这也是A公司和张某达成的合意,公管局对此同样未进行任何调查。

张本意,德恒合肥办公室高级合伙人/律师;主要执业领域为建筑工程与房地产,PPP法律服务,行政法律服务、争议解决等。 
邮箱:zhangby@dehenglaw.com

王建华,德恒合肥办公室律师;主要执业领域为建设工程与房地产及行政法律服务包括行政处罚、行政强制、行政许可、征地拆迁安置、行政协议等。
邮箱:hf_wangjh@dehenglaw.com



宋伟,德恒合肥办公室律师;主要执业领域为建设工程与房地产及行政法律服务包括行政处罚、行政强制、行政许可、征地拆迁安置、行政协议等。邮箱:songwei@dehenglaw.com
 
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