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《建设工程司法解释二》解读系列之第三篇
时间:2019/4/15 15:21:22    作者:德恒律师事务所    点击:126 次
条文内容
第三条 建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
条文要点
(一)、可能导致建设工程施工合同无效的相关法律规定
《民法通则》第58条规定下列民事行为无效:1、无民事行为能力人实施的;2、限制行为能力人依法不能独立实施的;3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;4、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;5、违反法律或者社会公共利益的;6、以合法形式掩盖非法目的的。
《合同法》第52条规定有下列情形之一的,合同无效:1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;2、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;3、以合法形式掩盖非法目的;4、损害社会公共利益;5、违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第4条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
合同无效后需分清哪些损失是无效合同造成的,哪些损失与合同效力无关。对于因无效合同造成的损失,应由造成合同无效的过错方承担。对于不是由于无效合同造成的损失,基于诚实信用原则,应当由造成实际损失的过错方承担。
(二)、损失赔偿
合同无效和产生损失构成了本条司法解释适用的两个前提条件,在能够举证证明损失大小的情况下,由请求赔偿的一方即受损害一方就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失主要为实际支出的损失,发包人可参照合同约定主张工期逾期损失、工程质量损失、其他人身财产损失。承包人可参照合同约定的付款期限主张拖欠工程款损失、停窝工损失(有合理减损义务)等。(可参照《施工合同示范文本》通用条款16.2.1
(三)、损失大小无法确定时,参照合同约定
在建设工程合同无效,损失大小无法确定时,才能参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容,同时还应当结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出确定赔偿损失的金额。此处参照合同约定,并不等同于将无效合同有效化,参照并非完全适用,其具体适用由当事人申请人民法院裁决。
综上,建设工程项目在签订合同时建议仔细斟酌合同条款,即便合同无效其部分条款也可能成为法院裁判案件的依据。另在项目建设过程中,保留好双方的往来函件、工程联系单、签证单、会议纪要等书面材料,尤其作为项目承包人,处于相对弱势的地位,对于工程变更、国家或地方政策、恶劣天气造成的工期延误等情形,及时制作工程联系单、索赔签证单同发包人、监理方沟通并做好证据材料的收集,充分保护自身的合法权益。 
知识延伸:若合同约定工程需获得黄山杯、鲁班奖等奖项,但实际工程只达到了合格标准,合同无效后,损失如何确定?
合同约定工程质量高于国家强制性标准,该约定有效。但实际工程质量只达到了合格标准,此时工程是否可以通过验收?是否可以投入使用?《建筑法》规定工程验收的标准适用国家强制性标准,未经验收或验收不合格的工程不得使用,所以工程质量合格但未获得合同约定奖项的工程可以通过验收,且已验收合格的工程是可以使用的。
验收合格但未获得合同约定奖项的工程发包人既可以要求施工单位返工整改达到合同约定的质量奖项;亦可商定不再整改,而由施工单位承担合同约定的违约责任或者由发包人相应扣减合同价款(此处扣减价款可由双方协商确定或由裁判者依法确定)。
 
宋伟,德恒合肥办公室律师;主要执业领域为建设工程与房地产及行政法律服务包括行政处罚、行政强制、行政许可、征地拆迁安置、行政协议等。
邮箱:songwei@dehenglaw.com
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