德恒研究
摘要
2023年12月29日，中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议表决通过新《公司法》、《刑法修正案（十二）》。其中新《公司法》对有限责任公司的法定代表人任免、监事的设立、董监高的责任义务进行了重大修订。《刑法修正案（十二）》也对董监高的有关责任也进行了修改。针对此次民刑同时修订，本文在对新《公司法》修订内容解读的同时，加入与现行《公司法》、《民法典》和《刑法修正案（十二）》的对比，通过归纳比对整理，希望可以通过不同视角和思维结合全局意识去加强对新《公司法》的理解。
取消“执行董事”、扩大法定代表人选任范围
壹
《公司法（2018修订）》第13条规定公司法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任。而新《公司法》首先取消了“执行董事”这一概念，并在第11条中规定法定代表人由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。这意味着，在新《公司法》框架下，公司法定代表人可以由任何一名董事担任而并非只有董事长可以，只要该名董事被指定代表公司执行公司事务即可。这是对现行公司制度的一项重大改变。
同时，新《公司法》第11条还明确规定了公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制不得对抗善意相对人。这代表如果因法定代表人执行职务造成他人损害的，公司先承担责任，再依据法律或者公司章程的规定，向“有过错的”法定代表人追偿。
本次内容的修改呼应了《民法典》第61条、62条的规定，即依照法律或章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。新《公司法》将法定代表人选任范围扩大，这使得法定代表人的“代表”作用更加明显。
有限公司可不设监事会或者监事、股份有限公司可不设监事会
贰
依照《公司法（2018修订）》第51条的规定，股东会、董事会和监事会是公司的三大基本组织结构。监事制度设立之初是希望监事可以成为公司中的“监督机构”，承担监督公司管理的重要职责。但自监事制度设立以来，绝大部分公司的监事的功能在实践中并未得到充分发挥。
在实践中，监事会或者监事对于很多中小民营企业更像是为了满足规定而设置的“程序”。同时，由于公司董事和高级管理人员不得兼任监事，很多公司为了满足监事登记的要求，登记为监事的人可能只是某个员工或者某股东亲戚朋友，这些人起不到履行监事职责的作用。
因此，新《公司法》第69条、121条分别规定有限责公司和股份有限公司均可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。这意味着无论有限公司还是股份有限公司，只要公司设置审计委员会承担监事会的职权，那么均可不设置监事会或者监事。
此外，第83条规定规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。第133条规定规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权。股份有限公司并没有“经全体股东一致同意，也可以不设监事”的权利。因此，在没有审计委员会的前提下，股份有限公司依然要保留有一名监事。
这一规定首先使得公司监事最基本的审计价值得以保留，以避免大量企业在实践中“空设”监事的问题。这一点是本次修订中的非常重要的改动之一。
董事、监事、高级管理人员的义务加强及新增控股股东和实际控制人义务（明确了关联人、竞业限制等）
叁
新《公司法》第180条在董监高的义务相关条款中增加了控股股东、实际控制人的责任。即使控股股东、实际控制人不担任公司董事，但只要实际执行公司事务的，也应负有对公司的忠实和勤勉义务。这意味着新《公司法》的价值取向基本上采取了“权力和责任相统一，谁享有权利谁承担义务”这一基本理念。避免一些股东或者实际控制人虽然不是董监高但是实际上执行公司事务损害公司利益。
其次从第182条开始，明确了哪些人员属于关联人及关联人与公司直接或间接订立合同或者进行交易均经董事会或者股东会决议通过。并且原则上禁止董事、监事、高级管理人员利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会（但是依然放开了两种特殊情形）。另外第184条对竞业限制方面也有着规定，明确了董事、监事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务，除非向董事会或者股东会报告后，经董事会或者股东会决议通过。
最后规定了对于与董事、监事、高级管理人员有利益关系的事项进行决议时的表决方式。新《公司法》规定，针对上述事项进行表决时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。
董事、监事、高级管理人员违背忠实、勤勉义务应当承担的民事或刑事责任
肆
新《公司法》和《刑法修正案（十二）》对企业董监高的一些损害利益的行为进行了双重约束。
首先，在民事层面，新《公司法》第186条规定了董监高违反规定所得的收入归公司。其次，第188条规定了给公司造成损失的需要承担赔偿责任。
在刑事层面《刑法修正案（十二）》特地明确除国有公司、企业、事业单位董监高外，如果其他企业董监高有违法情节且达到一定标准也可以参照适用。
《刑法修正案（十二）》第1条明确了国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
第2条明确了国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
01
将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
02
以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；
03
从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。
其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
小结与思考
新《公司法》修订强化了董监高的责任，但是在具体实际应用层面可能需要具备一定的证据意识。例如新《公司法》第192条规定公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
如果其他股东利益受到侵害之时如何证明董监高的行为是受到实际控制人指示？例如某小股东有证据证明某公司重大决议由某实际控制人在场并且决策，该证据是否可以证明董监高的行为是受到实际控制人指示？这对很多公司股东的证据意识也提出了一定的要求。由于目前新《公司法》尚未施行，后续有关条款在司法实践中尺度的把握还需要进一步观察研究。
